Is een foto van het hoofd van Jan Smit een merk of slechts een portret?

Laat een foto van Jan Smit aan honderd Nederlanders zien, en de meesten zullen weten om wie het gaat. Maar in bijna alle andere landen van de Europese Unie is dat anders, oordeelde het Europese Bureau voor Intellectuele Eigendom EUIPO eind vorig jaar.

Daarom kon de Volendamse zanger, televisiepresentator en acteur een foto van zijn gezicht niet in de hele EU laten registreren als merk.

Negen rechters

Maar Smit gaat in hoger beroep tegen deze afwijzing. Normaal behandelt de Kamer van Beroep van het EUIPO, de Board of Appeal, zo'n hoger beroep. Wanneer de zaak dient, is onduidelijk. Het EUIPO reageerde niet op vragen van RTL Z. 

Maar omdat het gaat om een zaak waar ze groot belang aan hechten, wordt deze behandeld door de Grand Board of Appeal, het hoogste beslissingsorgaan binnen de EUIPO.  

Duidelijkheid scheppen

Dat het EUIPO zo veel belang aan de zaak hecht, is omdat het sommige bekende personen wel gelukt is om een foto van zichzelf als merk te laten registreren, maar andere niet, aldus Bas Kist, merkenjurist en partner bij merkenbureau Chiever. De uitspraak in deze zaak kan een kader scheppen voor nieuwe zaken, zegt hij. "Bij toeval kan Jan een voortrekkersrol spelen bij de vraag of in de toekomst personen hun portret als merk kunnen laten registreren."

Er komen volgens hem steeds meer verzoeken binnen om foto's te laten registreren als merk. "Nu krijg je wel een goed handvat hoe je in de toekomst naar dit soort verzoeken moet kijken", legt hij uit. 

'Makkelijker aanpakken'

Of er veel meer aanvragen zullen komen als Smit de zaak wint, valt nog maar te bezien, zegt Jeroen Latour, merkenrechtjurist bij advocatenkantoor Blenheim. Maar de kans bestaat wel dat veel 'populaire' personen hun gezicht als merk willen registreren, denkt hij.

Om als merk ingeschreven te worden moet de portretfoto voldoende onderscheidend zijn, aldus Latour. Als dit lukt, wordt het voor beroemdheden makkelijker om mensen aan te pakken die zonder toestemming hun foto gebruiken, zegt hij.

Zomaar iemands foto gebruiken - op een T-shirt drukken bijvoorbeeld en dat vervolgens verkopen - mag nu overigens ook al niet. Iedereen heeft namelijk portretrecht. Wil je iets verbieden op basis van het portretrecht, dan moet je een 'redelijk belang' hebben. Dit kan zowel je privacybelang zijn, als ook in bepaalde gevallen een commercieel belang. Maar het is veelal makkelijker je commerciële belangen via het merkenrecht te beschermen dan via het portretrecht, aldus Latour.

Merkrecht vs. portretrecht

Voor portretrecht geldt dat je een 'verzilverbare populariteit' moet hebben, zegt hij. Met andere woorden: je moet aantonen dat er geld verdiend kan worden met iemands bekendheid.

Het voordeel dat een ander heeft omdat hij of zij jouw hoofd op een beker of T-shirt drukt, is niet per se gelijk aan de schade die jij lijdt. Je moet dus, als je je beroept op portretrecht, gaan aantonen wat jouw schade is, en dat ook onderbouwen, aldus Latour. "Misschien vind je ook wel dat je immateriële schade hebt, omdat iemand zomaar je foto gebruikt."

Voordelen merkrecht

Maar als je portret als merk is ingeschreven, wat niet altijd makkelijk zal lukken, dan geldt merkrecht en dat is gericht op het beschermen van economisch belang, zegt Latour. Als dan blijkt dat iemand zonder jouw toestemming toch je foto gebruikt voor de verkoop van bepaalde goederen of diensten, dan is je schadevordering gebaseerd op economische principes, zegt Latour.

De eis van verzilverbare populariteit van jouw portret, is bij het merkenrecht niet van toepassing. Als je een ingeschreven merk hebt, dan heb je bescherming tegen inbreuk daarop.

Schade makkelijk te berekenen

Stel dat je jouw portret als merk weet in te schrijven en er worden zonder jouw toestemming door een ander 10.000 mokken met een foto verkocht à 10 euro per stuk. Dan hebben die mokken dus in totaal 100.000 euro opgeleverd. Dat bedrag kun je als schade vorderen en opeisen, er is dan immers met jouw merk geld verdiend en dit is schadelijk, aldus Latour.

Als je eenmaal een merk hebt van jouw portret, dan is de kans dat de rechter je schade-eis toewijst omdat iemand jouw merk gebruikt, makkelijker te bereiken dan wanneer je dit op basis van je portretrecht moet doen, zegt hij.

Bijkomend voordeel van iemand aanpakken onder het merkrecht, is dat je dan ook alle advocaatkosten vergoed kunt krijgen, vertelt Latour. Als je dat doet op basis van portretrecht is dat volgens hem nog maar de vraag.

Het is nog nooit nodig geweest om iemand aan te pakken die het portret van Jan Smit gebruikte zonder toestemming, vertelt Aloys Buys van het artiestenbureau Volendam Music dat Jan Smit vertegenwoordigt. "Maar je wilt het afgedekt hebben", verklaart hij de aanvraag. 

Nieuwe registratie bij nieuwe bril?

Mocht Jan Smit zijn foto als merk kunnen registreren, dan duikt er overigens nog een nieuw probleem op. Want die foto uit 2015 is inmiddels zo'n tien jaar oud. Als iemand die foto zonder toestemming gebruikt is het vervolgens aan de rechter om te beoordelen in hoeverre die foto nog lijkt op de Jan Smit van nu, zegt Kist.

Eigenlijk zou je dus geregeld een nieuwe registratie van een foto van je moeten aanvragen, filosofeert hij. "Om de vijf tot tien jaar, of soms nog vaker, als je van uiterlijk bent veranderd. Of misschien wel als je naar de kapper bent geweest, en je je haar hebt geblondeerd of haar hebt laten implanteren. En wie weet als je een heel andere bril hebt."

Maar Buys denkt niet dat het een probleem is dat de foto die Jan Smit als merk wil laten vastleggen tien jaar oud is. Als je een foto van nu er naast legt, dan is het wel duidelijk dat het dezelfde persoon is, zegt Buys.    

Het kan nog ingewikkelder: het afnemen van iemands naam. Dat probeerde Rachel Hazes bij haar eigen zoon André, die daar fel tegen protesteert: